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El antiguo derecho civil consagró la libertad testamentaria, congruente con la gran autoridad del paterfamilias y con el carácter individualista del pueblo romano; sin embargo, exigió al testador que si quería desheredar a sus suus, la desheredación debía hacerla conforme a ciertas reglas.
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Las XII disponían que si el causante moría intestado se llamara a los siguientes herederos: Primero a los heredes sui, o sea los descendientes del de cuius, que estuvieran bajo su protestad al momento de su muerte. En segundo lugar, cuando no había "herederos suyos", la herencia se ofrecía a los próximos agnados, excluyendo el más cercano al más remoto. -
La sucesión legítima ordenada por el pretor llamba a los siguientes herederos: Primero a los liberi, o sea los descendiente del difunto. En segundo lugar el pretor llamaba a los legitimi, que eran los agnados del segundo orde de las XII Tablas. En tercer lugar, a los cognados y, por último, en cuarto lugar, el cónyuge superviviente. -
Este tenía lugar cuando no había testamento; cuando, habiéndolo, no fuera válido, o el heredero testamentario no quisiera o no pudiera aceptar la herencia, como en el caso de que hubiera muerto antes que el testador.
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El pretor ensanchó el círculo de aquellas personas a quienes se debía desheredar de forma expresa, incluyendo a los sui y a los emancipados; es decir, los liberi, el grupo que integraba el primer orden de herederos de la sucesión intestada pretoria.
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El pretor redujo las formalidades exigidas por el derecho civil, y así apareció el testamento pretorio, que debía constar en un documento que contuviera la designación del heredero y los sellos de siete testigos, sin exigirse ya el rito de la mancipatio. El bonorum possessor tenía una exceptio doli frente al heredero civil intestado que reclamara la herencia.
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Existió en Roma otro acto menos solemne y que también se usó para hacer disposiciones por causa de muerte: el codicilo, que igualmente requería de la testamenti factio. El codicilo se hacía por escrito, muchas veces en forma de carta. El nombre proviene de codicilli, que eran las tablillas utilizadas para escribir cartas. -
El codicilo apareción en la época de Augusto, cuando un famoso general que murió en el extranjero le pidió al emperador que si su testamento no valía com otal, se cumpliera de cualquier forma las disposiciones fideicomisarias ahí consignadas. El emperador autorizó la medida y así apareció el codicilo, en donde frecuentemente se consignaba los fideicomisos.
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Dos senadoconsultos, el Tertuliano y el Orficiano, del siglo II de nuestra era, junto con dos constituciones posteriores, una Valentiniana y otra Anastasiana, constinuaron la tendencia iniciada por el pretor de inclui a los congnados, tomando en cuenta el parentesco de sangre, que no tuvo mayor relevancia en el antiguo derecho civil.
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En el derecho imperial apareció un testamento redactado por escrito, que debía llevar la firma del testador y la de siete testigos, junto con sus sellos, que además debía realizarse el mismo día y en un solo acto.
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Desde finales de la época republicana surgió la idea de que el testameno que no contemplara, cuando menos en una porción, a los parientes más próximos, era impugnable por inoficioso, ya que no cumplía con el officium pietatis, o sea el deber familiar.
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La rama del derecho que se llama derecho hereditario, sucesorio o simplemente sucesiones, regula las consecuencias que se producen con la muerte; entre otras, la designación de herederos, la transmisión del patrimonio y la manera en que esta puede hacerse.
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En Roma se podían transmitir los derechos reales, salvo los de usufructo, uso y habitación, y casi todos los derechos personales o de crédito, con excepción de los que hubieran nacido de los contratos de mandato, sociedad y locatio conductio operarum, así como las obligaciones derivadas de delito. -
Conforme al derecho hereditario romano, la sucesión universal mortis causa se puede definir como la transmisión a uno o varios herederos de un patrimonio perteneciente a un difunto. -
La delación de la herencia o llamamiento a los herederos se podía efectuar de diferentes manera, siguiendo la voludad del causante conforme a lo hubiera dispuesto en su testamento o en defecto de este, la ley suplía la voluntad del de cuius, estableciendo quiénes eran los herederos y cómo debía repartirse la herencia. -
Justiniano sustituyó de forma definitiva la agnación por la cognación, equiparando en este aspecto a hombres y mujeres, al tomar en cuenta el parentesco por ambas líneas. Estableció cuatro órdenes de herederos: Primero, los descendientes, en segundo lugar al padre, a la madre, a los demás ascendientes o a los hermanos carnales, en tercero sucederían los medios hermanos y por último, los demás colaterales.
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El derecho antiguo reconoció tres formas testamentarias: el testamento calatis comitiis, realizado ante los comicios; el testamento in procinctu, frente al ejército, y el testamento per aes et libram o testamento mancipatorio.
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Justiniano modificó el orden en el cual heredarian si el liberto moría intestado, bajo el siguiente orden: en primer lugar los descendiente del liberto; en segundo lugar el patrono y sus parientes; en tercer lugar los cognados del liberto, y en cuarto y último lugar, el cónyuge superviviente.
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Se le llama en latín testamenti factio. La expresión se usó de forma genérica para designar tanto la capacidad para hacer testamento como la de ser instituido como heredero o legatario. La diferencia entre testamenti factio activa refiriéndose al primer caso, y testamenti factio passiva para aludir a los demás, no procede del derecho romano sino que paareció más tarde y es de derecho común. -
En primer lugar, hay que mencionar la institución de heredero, elemento esencial del testamento romano, ta important que Gayo, la llamó "base y fundamento" del testamento. También sabemos que el testamento podía contener otras disposiciones, tales como manumisiones y nombramientos de tutores y curadores. -
El testamento podía ser nulo desde un principio cuando no se tuviera la testamenti factio, cuando no se hubiera observado la forma exigida o cuando adoleciera de algún defecto en su contenidos: si faltaba la institución de heredero o si al hacerla se hubiera pasado por alto a un hijo, sin instituirlo o desheredarlo de manera expresa. -
El autor de un testamento podía revocarlo en cualquier momento antes de su muerte y para hacerlo se establecieron distintas formas. El derecho civil consideró que el otorgamiento de un nuevo testamento revocaba al anterior. La destrucción intencional del testamento hecha por su autor fue considerada como una revocación por el derecho honorario. Con Justiniano se aceptó que el testador revocara expresamente el testamento frente a testigos. -
Justiniano introdujo algunos cambios a la legítima. Entre los más importantes figuraban el haber establecido que todas las desheredaciones se hicieran individualmente y el haber incrementado la cuota a un tercio de la porción intestada si los herederos forzosos no pasaban de cuatro, y la mitad si eran más, imputándose a la legítima cualquier beneficio que el legitimario hubiera recibido del testador. Además, redujo la porción debida al patrono, de la mitad a un tercio de la herencia del liberto.