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El derecho constitucional, producto del constitucionalismo. el llamado constitucionalismo o movimiento constitucionalista es un proceso politico-juridico que, en su versión inicial, a partir del siglo XVIII, tuvo por objeto establecer en cada Estado un documento legal- la constitución- con determinadas caracteristicas.
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Es un documento legal que consta de un texto escrito, único y Orgánico con supremacía jurídica sobre el resto de las normas. -
Estructura básicamente al Estado dividiéndolo en al menos tres poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) y enuncia determinados derechos personales, conforme a una ideología politica concreta (el individualismo liberal, tambien llamado capitalismo).
El movimiento constitucionalista procuro' asi racionalizar el poder político, creando la imagen de la monocracia, o gobierno de la ley. -
a)En la Grecia Clásica, la distinción entre un poder legislativo ordinario y un poder legislativo superior.
b)El pensamiento iusnaturalista, especialmente cristiano, que frente a la tesis romanista, derecho proviene del monarca
c)El aporte del derecho germánico medieval en la noción de reinado de la ley.
d)La admisión clara en la Alta edad media, de la supremacía de ciertas normas sobre el derecho legislado común. ejemplo: España, los fueros como los de León de 1020. -
Concreciones: El constitucionalismo de la primera etapa(siglos XVII a XIX) esta' al servicio del tercer estado llamado tambien, estado llano o burguesía: comerciantes, industriales, profesionales etc. En el siglo XVII, triunfa sobre el primer estado el rey y la aristocracia y el segundo estado el clero, se concreta en 3 revoluciones
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Ocurrida en el siglo XVII, que produce el Agreement of The people, en 1647, y el instrument of goverment (1653).En 1689, se dicto' en Inglaterra, el Bill of Rights, o Declaración de Derechos, que junto con la Petition of Rights de 1620, la Magna Carta de 1215, el Act of Settlement (acta de establecimiento de 1701) y otros documentos, forma la parte esencia de la actual constitución inorgánica británica. -
Tuvo lugar en 1776, y produjo primero varias constituciones estaduales o locales (como la de Virginia de 1776) y luego la federal de 1787. -
Para afianzar su triunfo sobre la aristocracia, el rey y el clero, y para neutralizar los avances de otro importante grupo político en auge (el cuarto estado o proletariado: empleados, obreros y campesinos, clases medias bjas), el tercer estado o burguesía manejara' una doctrina de auto legitimación filosófica, politica, jurídica y economica (la ideología individualista y liberal0 y propiciara' la sanción de ciertas leyes supremas(las constituciones).
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Por su parte Hobbes aporta la idea de sociedad posesiva de mercado. el hombre es básicamente malo: lobo para el hombre (homo homini lupus). Una sociedad civilizada es aquella que sustituye el apetito primitivo de destrucción de todo hombre hacia su semejante, por el de acumulación ilimitada de riquezas. La lucha subsiste, pero moderada y según las reglas de juego legales que fija el Estado.Todo tiene su precio y puede venderse justo es lo que los individuos pacten libremente.
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A su vez, Locke subraya la presencia de derechos naturales, previos al Estado. Este existe, sustancialmente, para asegurar a cada uno su propiedad (vida, libertad y bienes de una persona).
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La escuela fisiocrática francesa )Quesnay, Le'gendre0 añadirá' la precencia de un "orden natural" (tal vez de origen divino) en la economia, que la regula armoniosamente. Los valores existentes en el mercado se balancean espontáneamente. ("dejad hacer, dejad pasar, que el mundo va por si solo") de aqui se deriva , obligadamente, la ley económica de la oferta y la demanda.
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Para culminar la ideología individualista-posesiva, se recurre a la teoría de la representación politica: no es bueno que el pueblo gobierne por si mismo (Montesquieu). Lo correcto es que sean los representantes de la nación quienes dirijan el Estado, sin sujeción a mandato alguno (doctrina del mandato libre)
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Por otro lado, Sieyes aporta la idea de la nación como sujeto del poder constituyente. Todo pais debe tener una constitución, dictada por la nación.
La nación se integra, básicamente, por el tercer estado o burguesía, puesto que el rey y el clero son, al lado de ese tercer estado, una minoría infima.El ejercicio de poder constituyente debe confiarse, según Sieyes, no a representantes ordinarios, sino a los extraordinarios, erigidos en asamblea constituyente. -
A su vez, los ciudadanos son divididos en dos categorías: activos (quienes pueden votar) y pasivos (quienes carecen de derechos electorales). Los activos son aquellos que reúnen ciertas cualidades (dinero, sexo y cultura) para sufragar.
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Se instaura constitucionalmente un orden económico individualista y liberal, declarándose a la propiedad como derecho inviolable Cerdeña, 1848, art 29;Argentina, 1853, art; Costa rica, 1888, art 29); pleno (Brasil, 1891, art.72) y hasta sagrado (Haití, 1889, art. 19; Uruguay, 1830, art. 144).Se enuncian tambien una serie de derechos correlativos, como los de circulación de esa propiedad, mediante la libertad de adquisición y disposición de los bienes.
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El constitucionalismo de la primer etapa implanta, igualmente, un nuevo orden político. este tiene directrices, anti aristocráticas, que disuelven las prerrogativas del rey, de la nobleza y del clero. Asi, la Const. de Chile de 1833 declara que no hay clase privilegiada art. 12.
Despues de descargarse contra el primer y segundo estado anestesia el cuarto (proletariado). la Constitución francesa de 1791 niega la condición de ciudadano activo al doméstico o asalariado. -
Cualquier Estado debe tener una constitución formal, de ser posible escrita y en un texto unificado, con supremacía sobre el resto del ordenamiento jurídico. La constitución cumple, pues el papel de conservar el sistema político y jurídico por ella establecido.
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Al mismo tiempo despues de excluir a los empleados del voto, se exige una significativa cantidad de dinero para desempeñar algunas funciones pu'blicas para ser senador, juez de la Corte Suprema de Justicia o presidente de la Repu'blica, la Const. argentina de 1853 demanda disfrutar una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente art.47,76y 97, esto importaría un ingreso mensual no menor a los tres mil dólares.
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Los nuevos derechos beneficiaban al tercer estado que además de declararlos, se encontraban en condiciones culturales y economicas para ejercerlos. El cuarto estado asalariado podía practicar algunos de ellos pero no todos, difícilmente era posible goce del derecho de aprender, publicar las ideas, viajar, ser propietario o de mantener su privacidad, entre quienes por su condición de analfabetos, obreros con jornadas laborales de doce o las horas con sueldos misérrimos.
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Crisis constitucionalismo individualista-liberal, los tres ideales supremos del constitucionalismo liberal - individualista, enunciados al producirse la Revolucio'n Francesa (Libertad, igualdad, fraternidad), quedaron desvirtuados por aplicación dle propio sistema juridico-politico que los proclamaba.
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Acontecimientos tecnolo'gicos, como la Revolucio'n Industrial, y económicos, como el libe'rrimo juego de la oferta y la demanda, asi' como la capacidad de acumular ilimitadamente las riquezas, produjeron feno'meno de enorme concentración economica que, en definitiva, extinguieron la libre concurrencia en el mercado. La presencia de trust, carteles, monopolios y oligopolios estranguló; de hecho las bases del sistema economico liberal.
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La igualdad formal que declaraban las constituciones contrastó con enormes diferencias sociales entre la alta burguesía y el proletariado.
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El eslogan de la fraternidad fue tal vez el menos cumplido: el sistema constitucional individualista que cualquier cosa, menos solidario. A fines del siglo XIX, una encíclica papal, la Rerum Novarum, advertía que la mayoria de los obreros, "se debate indecorosamente en una situación miserable y calamitosa.
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Despunto' con la revolucio'n de febrero de 1848 en Francia, y dicto' la Constitución del mismo ano. Posteriormente se concreta en las revoluciones mexicanas de 1910 ( que sanciona la Const. de Querétaro de 1917)y alemana de 1918 (con la posterior Const. de Weimar de 1919),consideradas como modelos paradigmáticos del nuevo constitucionalismo social. Este constitucionalismo neoliberal social es poli clasista, habitualmente pluripartidocratico.
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Un problema gravísimo e insoportable: la cuestion social, lo cual provoco' cambios sustanciales en la estructura vigente. diferentes doctrinas politicas (el socialismo, con sus múltiples versiones, el sindicalismo, el solidarismo, el social, el cristianismo, el marxismo, los anarquismos, el corporativismo, etc.) reclamaban un nuevo orden no individualista. Hará el propio liberalismo termina por aceptar la necesidad de una reformulación sistemática: el neoliberalismo
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Se inicio' con la revolucio'n comunista rusa de octubre de 1917, y la posterior Constitución de la Republica Socialista federativa de los Soviets de Rusia (1918). Postulo' inicialmente un Estado uniclasista, unipartidocra'tico y autoritario, erigido como "dictadura del proletariado "Legalidad Socialista Tres consecuencias: 1) cumplimiento de las leyes que expresan la voluntad de los trabajadores; 2)- aplicación de esta exigencia a todos los funcionarios y 3) riguroso control de su cumplimiento.
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Especialmente encarnado en los gobiernos de Mussolini en Italia (1922), Oliveira Salazar en Portugal (19320 y Franco en España (1939), del que emergen documentos constitucionales inorgánicos o dispersos (Italia: leyes del 24 de diciembre de 1925 y 17 de mayo de 1928; Carta del laboro de 1927, etc.), u orgánicos (Portugal, Constitución de 1933). Auspicia un estado pluriclasista, generalmente unipartidocra'tico y autoritario.
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Concepto positivo de libertad: aqui' se trata de ver a la libertad como una facultad o potencia: alguien es libre en la medida en que realmente pueda optar entre hacer o no hacer algo.
Concepto sustancial de la Igualdad: el constitucionalismo social, reclama asimismo una relativa igualdad de hecho entre los seres humanos (en particular, igualdad de oportunidades). -
Participacio'n Política: A la tesis de la democracia representativa, según la cual el pueblo no gobierna por si, sino que elige a los representantes, el constitucionalismo social anade la idea de democracia participativa: un regimen donde la comunidad interviene también en la adopción de ciertas decisiones politicas y economicas.
Dignificación ética y politica del trabajo y de los trabajadores: el constitucionalismo social, en lugar de devaluar a los asalariados, procura valorizarlos. -
Funcio'n social de la propiedad: Concepto que involucra los siguientes elementos: la propiedad- en particular la que no cumple usos o fines exclusivamente personales, no tiene que ser manejada caprichosamente por su titular, sino que debe atender necesidades sociales, dicha propiedad no puede correlativamente ser empleada con fines antisociales.
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La Dignidad de Vida como Meta Gubernativa: El Estado social promete brindar a todos un nivel decoroso de vida. Intenta , pues, resolver ciertas necesidades mínimas, como salud, vivienda y educacio'n. Del "Estado-gendarme" individualista se pasa asi al Estado de bienestar (well-fare state).
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La Solidaridad como deber Jurídico: Al respecto, se entiende que el goce y satisfacción de una serie de apetitos y necesidades personales deben posponerse a la previa solución de una serie de carencia grupales elementales: vivienda , salud y educacio'n. Intervencionismo Estatal: El Estado debe cumplir con un rol protagónico en la vida economica y social: legisla ma's, regula ma's, interviene como empresario, etc. Justicia Social: opera como una justicia protectora de los carecientes y débiles.
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Tambien postula el constitucionalismo social un nuevo orden político, con dos variables principales: o el cuarto estado proletariado) se suma al tercer estado (burguesía) en una coexistencia programada, pluriclasista (sistema neoliberal-social y corporativo); o el cuarto estado procura extinguir al tercer estado y formar una sociedad politica uniclasista (constitucionalismo marxista)
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Interesa averiguar el grado de concreción del constitucionalismo social en la realidad contemporánea. en el constitucionalismo neoliberal social, la situación es bien distinta, según se trate de naciones desarrolladas o subdesarrolladas.
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Tiene por meta, igual que el constitucionalismo de la primera etapa, establecer un orden economico distinto. Es usual, a esos fines, que los Estados se definan como sociales (asi, Francia, 1958, art. 2, Peru'1979 art 79). o que reconozcan a la justicia social (España, fuero del trabajo, Preámbulo; Polonia, Const. de 1952, art/ 5. inc. 5, la Argentina, Const. de 1949, Preámbulo.
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La crisis de este subtipo de constitucionalismo social ha sido intensa, ya que practicamente ningún Estado conserva sus bases esenciales, aunque si existan representaciones con ingredientes profesionales en algunos paises de conformación neoliberal-social el tribunal de garantías constitucionales del Ecuador según art 140 de su constitución ; o el Senado Irlandés a tenor del art. 18 de su constitución de 1937).
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a)La casi extinción del constitucionalismo corporativo y el repliegue del constitucionalismo marxista, despues de los procesos de perestroika y glasmost, que han provocado la occidentalización de la mayor parte de los otros Estados comunistas.
b)Un constitucionalismo social mas discreto y menos intervencionista en el enunciado de metas y programas de acción.
c)El aumento del nu'mero de constituciones formales ,a raíz de la multiplicación de los estados independientes. -
d) El derecho transnacional, presente en las nuevas constituciones con distintas variaciones, en las constituciones nacionales, de las normas del derecho internacional (Const. alemana federal de 1949, art. 24; Italia de 1947).
e) La acentuación del principio de desconcentración (división de funciones y multiplicación de estructuras). con órganos extra poder, situados fuera de la esfera de tres poderes ministerio publico, consejo de la magistratura, jurado o tribunal superior de elecciones). -
En primer te'rmino, y en cuanto la vigencia de los derechos personales, se objeta tambien su fariseísmo, ante la presencia de un poder pesado, de corte totalitario, de reglas no escritas, paralelas o superiores a la constitución formal, de hecho instrumental practicas oficiales de coerción y sanción a disidentes y contestatarios del sistema, a cargo del aparato represivo del Estado. En filosofia marxista, se ha reprochado al constitucionalismo oficial imponer una suerte de capitalismo de Estado
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f) La generalización del ombudsman.
g) El enunciado de nuevos derechos personales, como la objeción de conciencia, para prestar el servicio militar (Alemania Federal, art 12), el derecho de antena, (Portugal, art 40), el derecho a la propia imagen (España, art 18). el derecho a la protección del medio ambiente (Grecia art. 24/1; Malta, art. 9). Y de protección de los consumidores (España, art 51), etc. son los llamados derechos de tercera o cuarta generación . -
h)La aparición de constitucionalismos sui ge'neris, autodenominados sociales.
i)En tal sentido, cabe mencionar el constitucionalismo teocrático de la Repu'blica Islámica del Irán, enuncia una serie de derechos sociales (art. 29 y ss.), adopta como religión del Estado al Islam, "hasta el fin de los días", y sostiene principio de la intransigencia e' tica (art.8), Solo es permitido el ejercicio de ciertos cultos (art 13) y las leyes deben respetar , junto con la constitución las reglas del Corán. -
i) Algunos autores hablan incluso de neoconstitucionalismo, al que se adscribirán Dworkin, Ferrajoli, Zagrebelsky, entre otros, ya como teoría jurídica, ideológica o método, surgido a partir de la segunda posguerra. Aun cuando no se encuentra esta concepción perfectamente delineada (ma's bien; es heterogénea), pueden señalarse como rasgos principales, por ejemplo, una concepción invasora u omnipresente de la Constitución, en el sentido que ella debe iluminar todo analisis jurídico.
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Concepto absoluto de constitución, en primer lugar: la concreta manera de ser resultante de cualquier unidad politica existente, Schmitt explica que a todo Estado corresponde una unidad politica y un orden social, asi como tambien unos principios de unidad y ordenación
entender la constitución ordenación politica y social, por lo que seria una forma especial del dominio que afecta a cada Estado, monarquía, aristocracia y democracia...Constitución = forma de gobierno, una forma de formas.. -
Para Lasalle, la constitución es un pacto jurado entre el monarca y el pueblo, mediante el cual se fijan los principios fundamentales de las leyes y del gobierno dentro de los limites de un pais, o en términos generales para sistemas republicanos. la constitución es la ley fundamental proclamada en un pais, en la que se echan los cimientos para la organizacion del derecho publico de esa naciones.
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La constitución es una realidad jurídico-formal: una norma especial y suprema que preside la vida jurídica y politica de un pais, pero que se conforma con organizarlo en sus trazos ba'sicas. La constitución es sentido formal es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que solo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la reforma de dichas normas. En sentido material: creación de normas jurídicas y leyes.
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James Bryce encontró que se solía clasificar a las constituciones en escritas o estatutarias y en no escritas o consuetudinarias. El califico' a esta clasificacio'n de anticuada, de torpemente expresada y de que se prestaba a confusiones porque junto a toda constitución escrita existen costumbres y decisiones judiciales que la completan , la amplían o la modifican y, a su vez, en las denominadas constituciones no escritas, se encuentran estatutos y leyes constitucionales.
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En consecuencia, Bryce se aboco' a tratar de encontrar un criterio certero para clasificar las constituciones, y se percato' de que las constituciones modernas contienen el principio de que las normas constitucionales poseen una jerarquía superior a las leyes secundarias y por tanto no son reformables por el poder legislativo sino solo por un órgano y un procedimiento especiales. A las de primer tipo las llamo' cambiantes y fluidas y a las del segundo, estáticas, sólidas o cristalizadas.
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Bryce, aunque no fuera perfecto, prefirió denominar: flexibles a las del tipo mas antiguo, las que poseen elasticidad y se adaptan y alteran sin perder sus notas ma's importantes y, rígidas a aquéllas cuya estructura es dura y fija. En Europa todas las constituciones eran rígidas con la excepción de las del Reino Unido, Hungría e Italia. Sin embargo Bryce mismo se dio en la cuenta de que su clasificación no establecía una linea precisa
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Bryce señaló que mientras la perspectiva jurídica, de iure, a la Constitución de la Republica de África del Sur (Transvall) se le podía tener por rígida , desde la perspectiva de facto siempre se le había considerado como flexible. En cambio la constitución inglesa, flexible en cuanto se modifica igual que cualquier norma ordinaria, contiene primordialmente las mismas caracteristicas en cuanto a su sistema de gobierno desde 1689 y 1701.
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B.K.C. Wheare comenzo' por descartar, tal como ya lo había hecho Bryce, la clasificación de las constituciones en escritas y en no-escritas, porque no hay ningún pais, desde luego ni la Gran Bretaña, en que el sistema de gobierno este' únicamente precisado en normas escritas o solo en normas no escritas, ya que tanto las unas como las otras se armonizan para constituirlo. Rígidas y flexibles porque solo existen una o dos y tienen poco significado.
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Wheare, propuso cuatro criterios para clasificar las constituciones:
Supremas o no sobre el órgano legislativo: Las primeras son aquellas constituciones que no pueden ser modificadas por el órgano legislativo, en cambio, las segundas si pueden serlo.
Federales o Unitarias: se basa sobre el principio de la distribucion de facultades en la constitución, y mira si estas estan centralizadas o descentralizadas. -
En principio estamos de acuerdo con Wheare, solo que si examinamos estas constituciones desde el ángulo de la realidad, veremos en el caso de México, que este cuasi-federalismo no funciona realmente como si fuera un sistema unitario, ya que la forma jurídica influye y hace que en diversos aspectos si existía en México descentralización politica, o sea que el analisis de las realidades constitucionales, tenemos que ser ciudadanos y no hacer afirmaciones rotundas que tampoco reflejan la realidad
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Parlamentarias o Presidenciales: de acuerdo con el grado en que aceptan el principio de la separación de poderes, ya que en principio en un sistema presidencia los poderes se encuentran mas independientes, separados que en uno parlamentario, aunque hay paises que combinan los dos sistemas, como en el caso del ejecutivo federal suizo.
Republicanas y Monárquicas: Fue de primera importancia pero ahora la ha ido perdiendo. -
C.C.F.Strong, clasifico' las constituciones en cinco grandes especies, de acuerdo a: La naturaleza del Estado en el cual se aplica, B) la naturaleza de la propia constitución , C) la naturaleza del poder legislativo, d) la naturaleza del poder ejecutivo y e) la naturaleza del poder judicial. Y aclaro' que esta clasificación no podria ser exhaustiva.
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a) De acuerdo con la naturaleza del Estado en el cual la constitución se aplica, ella puede ser unitaria o federal.
b)De acuerdo con la naturaleza de la propia constitución, esta puede ser flexible o rígida. -
c) De acuerdo con la naturaleza del poder legislativo pueden indicar:
La existencia de sufragio universal/la existencia de sufragio calificado.Distrito uninominal, en que se elige a uno o a lo máximo dos legisladores.
Integracion de la segunda capara por la elección popular/ Integracion de la segunda cámara por métodos no electivos o parcialmente electivos.
Existen procedimientos de gobierno semidirecto, como el referendo, la iniciativa popular/no existen procedimientos de gobierno semidirecto. -
d) De acuerdo con la naturaleza del poder ejecutivo, las constituciones pueden ser parlamentarias o presidenciales.
e) De acuerdo con la naturaleza del poder judicial, las constituciones pueden ser de "Estado de derecho" (Rule of law) o de derecho administrativo.
Desde luego esta distinción esta' superada en nuestros dias y no aporta ningun elemento significativo. -
Smith agrego' dos categorías:
f) dia'rquicas y no dia'rquicas. Entendió' que una constitución dia'rquicas es aquella en la cual existe una división de la competencia gubernativa entre dos o mas autoridades. ejemplo: el procedimiento legislativo puede encontrarse dividió entre el poder legislativo y el ejecutivo, como es el caso cuando el primero puede legislar en una serie de determinadas materias, y el segundo puede tambien legislar en las materias que expresamente señala la constitución. -
D.S.A. de Smith clasifico' a las constituciones en:
a) escritas y no escritas
b) flexibles e inflexibles
c) monárquicas y republicanas
d) presidenciales y parlamentarias
e) federales y unitarias
Sobre las categorías anteriores, de Smith realizo' precisas consideraciones, pero realmente aunque sus referencias al derecho comparado son interesantes, constituyeron , como es natural, apreciaciones ya realizadas por Bryce o por Wheare, pero además de Smith agrego' dos otras categorías. -
g) De partido unico y otras constituciones, En mi opinion, esta es la categoriua mas importante de las indicadas por de Smith, quien aclaro' que obviamente una constitucion que solo admite la existencia de un partido, opera en forma diferente a aquella en la cual la libertad de asociación politica esta' permitida. Una constitución de partido único es programática, ideologizada, se parece a un manifiesto político y pone énfasis tanto en los deberes como en los derechos de los ciudadanos.
